11月6日，市场监管总局首次发布关于电商直播（《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》中称其为“网络直播营销活动”）的监管意见，密切关注电商直播热点争议问题，回应了社会对消费者权益保障与规范电商直播秩序的需求，对指导基层执法部门监管和促进电商直播行业规范具有十分重要的意义。
一、意见的主要内容
《指导意见》主要从三个方面规制网络直播营销活动，包括压实有关主体法律责任、严格规范网络直播营销行为、依法查处网络直播营销违法行为。
首先，压实有关主体法律责任这部分的重心是放在参与电商直播的网络平台经营者的法律义务和责任之上。《指导意见》规定了网络平台经营者在《电子商务法》下的义务和责任，其核心问题是网络平台经营者是否应被认定电子商务平台经营者，从而承担相应的义务和责任。对于此问题，《指导意见》并未作出一刀切的规定，而是根据提供服务的差异，为不同的网络平台经营者设定有区别的义务和责任。此外，《指导意见》规定了网络平台经营者在《广告法》下的义务。网络平台提供付费导流等服务，对网络直播营销活动进行宣传、推广，构成商业广告的，要承担广告发布者或广告经营者的义务和责任。
其次，严格规范网络直播营销行为这部分的重心在于提出三种禁止以网络直播方式销售商品或提供服务：一是法律法规禁止生产、销售的商品或提供的服务；二是法律、法规规定禁止在大众传播媒介进行商业广告的，例如烟草制品；三是禁止进行网络交易的，例如特定全营养配方食品。
最后，在依法查处网络直播营销违法行为部分，根据执法依据法律的不同，列举了市场监管部门分别根据《电子商务法》《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》《产品质量法》《商标法》《专利法》《食品安全法》《广告法》《价格法》所应重点查处的网络直播营销违法行为。
二、指导意见的三大亮点
《指导意见》未将电商直播等同于广告活动进行监管，体现了对新业态监管的包容审慎态度。这点在《指导意见》的标题和内容都有体现。从标题来看，《指导意见》使用的是“网络直播营销活动”而非“网络直播广告活动”，用更为一般性的“营销”取代“广告”，从概念上避免了电商直播活动完全落入《广告法》的涵摄范围。从内容看，《指导意见》多个条款强调，构成商业广告的，应按照《广告法》履行相应义务和责任。其潜台词是有大量的直播内容不构成商业广告，不应受到《广告法》的规制。
在电商直播中，直播内容有些是主播即兴创造的，无法实现《广告法》所要求的应对广告内容进行事前核对。口头营销的随意性很强，出现差错实属正常。如果严格适用《广告法》将主播内容认定为商业广告，则会给监管带来极大的压力，也给相关主体包括主播、广告主带来很大的合规压力。
即使不被认定为广告，也不意味着直播内容不受监管。对于电商直播中的虚假宣传问题，既可以用《广告法》的“虚假广告”条款予以规制，也可以用《反不正当竞争法》的“虚假宣传”条款进行规制，两者都可以打击“用虚假的信息诱使消费者做出错误的购买决策”的行为。因此，即使直播内容不适用《广告法》监管，同样也可以适用《反不正当竞争法》来规制，以保护消费者的权益，维护市场秩序。《指导意见》第二部分第三条规定：“自然人、法人或其他组织采用网络直播方式对商品或服务的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作宣传，应当真实、合法，符合《反不正当竞争法》有关规定。”此条规定反映了可以用《反不正当竞争法》来规制虚假宣传。
《指导意见》对于网络平台运营者的法律性质及相应义务和责任的认定，体现了原则性和灵活性的结合。在网络活动的监管中，网络平台处于枢纽地位。我国的互联网治理已形成“监管管平台，平台管用户”的监管模式。这种监管模式要求对平台运营者设计合理的义务和责任，一方面使其有动力管理好用户，维护好平台上的秩序，减轻监管压力；另一方面，不能给平台运营者过重的负担，使其无法发展。因此，设计好平台运营者的合理义务和责任是监管设计的重中之重。具体到电商直播领域中，参与电商直播活动的网络平台运营者多种多样，且所参与的程度、提供的服务有很大差别。如何为这些网络平台运营者设计好合理的义务和责任，是一个不小的难题。《指导意见》对此问题予以充分的重视。
《指导意见》第二部分第一条体现了监管的原则性，即网络平台运营者符合《电子商务法》第九条对于电子商务平台经营者规定的情形，则应按《电子商务法》承担相应的义务和责任；同时还体现了监管的灵活性，即根据网络平台运营者参与运营、分佣、对用户控制力等情形的不同，来决定其是否适用以及如何适用《电子商务法》关于电子商务平台经营者的相关义务和责任。如何适用强调了对相关义务和责任的“选配”，即并不认定网络平台运营者就是电子商务平台运营者，而是根据具体情形，选择合理的义务和责任施加给网络平台运营者，使得监管可以较为灵活应对不同的情形。
坚持特殊商品广告事前审查制度。为规范电商直播中特殊商品的广告审查发布，《指导意见》规定对于法律、行政法规规定应当进行发布前审查的广告，即使是在面对比传统事前审查操作难度大很多的电商直播形式下的特殊商品广告，也需要对其事前审查，这显示出坚守保障消费者人身与财产安全的底线。与此同时，《指导意见》并未禁止在网络直播营销中销售药品、医疗器械、农药、兽药、保健食品等特殊商品，只是要求这些特殊商品的广告必须经过审查，体现了较为务实的监管态度。
三、小结
电商直播作为一种新的互联网商业形态，打破了原有营销和交易两元分割的态势，兼具营销和交易的双重属性，这也导致监管规则不清晰、监管难度大等问题。因此，出台相关专门的监管规定具有重要意义。同时，《指导意见》的出台，体现了市场监管总局依法行政、包容审慎和创新监管的态度，并将起到规范电商直播行业秩序、保障消费者权益、促进行业健康可持续发展的积极作用。（广东财经大学 姚志伟 邓鑫）
转自：中国市场监管报
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