编者按社交软件如今已经深入到人们的生活中，而社交软件中的表情包也成为“聊天必备”。原创表情包和根据已有作品改编的表情包种类越来越丰富，但同时也面临被侵权风险。
北京互联网法院日前对一起涉微信表情案进行宣判，被告软件中使用的表情包和腾讯公司的几乎一样，最终法院一审判定被告软件侵权。表情包虽小，但其涉及的著作权问题不容忽视，本期《版权监管》周刊05版邀请法院法官对这一问题进行解析，期待可以为读者提供参考。
兼具表达和娱乐功能的表情包自诞生以来，深受网民的喜爱和追捧。微信、微博等社交平台上，随处可见“姚明脸”“葛优躺”“洪荒少女”“达康书记”等表情包，其本身富有的趣味性和表现力使其成为一种极具传播特色的网络流行文化，甚至网友们“不用表情包都不好意思聊天”“一言不合就斗图”。
从最初简单的微笑符号到emoji表情再到全民自制表情包，越来越低的设计制作门槛让表情包演化为网民的“必备装备”，进而成为一种广告营销元素甚至基本传播策略，例如社交平台上常见的以杨颖、鹿晗等真实形象设计的表情包，实际上是经纪公司为艺人专门拍摄设计的，这些专属表情包承载着推广运营的功能。
然而，表情包在带来聊天乐趣和商业价值的同时，背后也隐藏着不容忽视的侵权风险，极易成为“侵权包”。那么，表情包可能侵犯何种权利？什么样的表情包受《著作权法》保护？侵权者又该承担何种法律责任呢？
并非所有表情包都受《著作权法》保护
对于表情包的使用者来说，可以在社交平台或即时通讯软件中正常添加使用表情包，这些表情包可以认为是经过表情包制作者事实行为上的许可，只要不脱离该平台或软件使用，一般不会涉嫌侵权。但是对于制作者来说，在制作的过程中就需要特别注意是否涉嫌侵权，尤其是是否存在侵犯著作权的风险。
表情包构成作品是其获得《著作权法》保护的前提，《著作权法》所称作品，是指文学、艺术、科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。因此，只有同时具备可复制性和独创性的表情包才能获得《著作权法》保护。一般来说，表情包是具有可复制性特征的，但是否具有独创性则需要根据表情包的具体类型进行具体分析。
原创动漫类表情包
原创动漫类的表情包是最初也是最常见的表情包形态，由创作者独立完成并在动漫形象、表情动作中体现个性化表达，这一类表情包符合作品的构成要求，受《著作权法》保护。例如，在“长草颜团子”表情包著作权侵权纠纷中，法院认定“长草颜团子”表情包整体形象系一个长草的白团子，该形象构造的线条简洁，其头上长有一棵草，有黑色圆形的实心眼睛，鼻子呈“山”字形，系美术作品。
北京互联网法院最近审理的微信表情包信息网络传播权纠纷案也是这方面的典型案例，在该案中，法院认为涉案微信表情均为采用“黄脸表情”设计理念的卡通形象，即用圆形黄色表示面部，在此基本造型的基础上，通过眼部、嘴部、手势等神态的变化来反映人物的不同情绪，生动、形象、富有趣味，在线条、色彩运用等方面体现出一定的个性化选择和独创性表达，具有审美意义，构成美术作品，受《著作权法》保护。
造型简单并被人们广泛使用传播的“捂脸”“呲牙”“奸笑”“嘿哈”等表情，虽然创作投入和创作难度不大，但的确具有一定独创性，构成《著作权法》意义上的作品。
法院强调，首先，根据《著作权法》的规定，征得许可并支付报酬是使用他人作品的基本前提；其次，网络经济是注意力经济，免费的经营模式不代表不获利或少获利。聊天表情的使用，拓展了用户的表达方式，且具有趣味性，一定程度上提升了用户使用软件的体验，为软件增加了用户的黏性，使得被告可以利用网民注意力通过其他增值服务获得收益。综上，法院最终判令被告赔偿原告经济损失30万元。
基于已有素材再加工的表情包
与原创类表情包相对的是，现在有大量在既有素材基础上再加工形成的表情包。表情包制作者通过将影视、综艺、新闻或其他视频中的画面截图或照片中的表情、动作、台词置于相关语境中用以表达情感。前者如“小S”“达康书记”“葛优躺”“锦鲤女孩”等表情包数不胜数，后者比较典型的是将真人照片卡通化创作形成的“姚明”系列表情包以及在原有照片表情基础上添加卡通外廓的熊猫、小学生系列表情包等。
对于在既有素材基础上再加工形成的表情包，此类表情包如果未对在先作品做整理、添加等处理，则难以形成新的独创性表达，不构成新作品，使用该表情包涉嫌侵犯原著作权人的权利，并不会侵犯表情包制作者的著作权；如果按照一定的标准对截图、图片进行整理、拼接，赋予原素材新的意义内涵，或者通过添加文字、其他智力创作元素的方式体现与原素材不同的情感表达，则可能达到独创性要求，成为受《著作权法》保护的演绎作品，此时使用该表情包可能会涉及对于原始权利人和表情包制作者两者著作权的侵犯。
制作表情包，好玩也要合法
由上文可知，在社交平台、即时通讯平台等表情包“市场”或“秀场”中，大多数表情包在具备独创性特征后可以受《著作权法》保护。但对于独创性的认定仍需具体情况具体分析，且独创性的高低不影响是否将其作为作品保护，仅对保护程度和范围产生影响。
对于表情包制作者来说，除了要注意著作权侵权风险外，还要注意不能侵犯公民的肖像权和名誉权。
对于以真实形象设计的表情包，脱离原有使用方式使用该类表情包，会涉嫌侵犯该真实人物的肖像权。事实上，不仅是公众人物，将任何普通自然人肖像制成表情包进行传播均可能侵犯肖像权，只是基于互联网的信息海量性和传播隐蔽性，侵权行为难以发现、侵权主体难以确认，很多隐藏的侵权行为并未被及时有效制止，但不维权、维权少并不代表其人格权不受法律保护。此外，真人表情包著作权人行使权利需严格依照其与肖像权人的约定，未经肖像权人同意，该表情包不得发表、传播或销售。
此外，根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》，如果表情包对他人形象的使用存在歪曲、丑化等损害人格尊严的情形，并通过传播使第三人知晓，降低他人社会评价并造成精神痛苦，则构成名誉权侵权。
表情包作为一种网络流行符号，商业价值不断被挖掘并形成商业链条。越来越多的表情包在商业软文广告、营销文案和周边衍生品中以生动活泼的形象出现，企业利用表情包进行宣传推广的过程中“打擦边球”“蹭热点”现象大量存在。很多表情包制作者也通过用户打赏或付费使用的方式获取较大利益。根据所涉及的权利，制作表情包可能需要征得原有作品著作权人和肖像权人的许可，使用他人制作的表情包亦可能需要征得表情包制作者、原有作品著作权人和肖像权人的许可。但目前的事实是，表情包是否均获得完整的著作权、肖像权合法授权不得而知。
表情包作为网络时代的“新表情”，在丰富人们话语表达形式、共享娱乐价值和市场价值的同时，应朝着更加规范化的方向发展。
互联网并非法外之地，言论自由也并非没有边界，莫让表情包成为“侵权包”。只有权利人合法权利得到保护，各方主体利益得到平衡，才能更好地鼓励高质量表情包的创作与传播，推进表情包商业市场高效有序发展，满足公众多元化表达需求。（作者朱阁系北京互联网法院法官，李珂系北京互联网法院法官助理）
转自：中国新闻出版广电报
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