正本清源 方能与资本共舞——新三板市场挂牌与企业历史沿革问题

北京市道可特律师事务所 许振宏律师

新三板市场作为场外市场，同样属于资本市场的一部分，并且其作为三板市场，与主板市场、创业板市场（二板市场）共同构成了中国资本市场主体架构。对于包括新三板在内的资本市场而言，其中的交易主体必须严格符合法律规定的设立以及存续条件，即必须为合法存续法律主体，其在自身历史沿革上不存在任何重大瑕疵，也不存在其他任何潜在争议纠纷。法律进行如此规定，其初衷十分明确，即希望尽可能避免因为历史沿革问题产生争议，进而影响投资者投资交易利益的顺利实现，并以规范市场交易秩序，促使整个资本市场良性健康发展。

一、常见历史沿革问题及表现

新三板市场挂牌报价转让市场明确规定挂牌企业必须为合法存续两年以上的股份有限公司，如果有限责任公司整体变更的，存续期间可以从有限责任公司成立之日计算。由此，在新三板挂牌的企业至少需要合法存续两年以上，并且自身不存在任何重大历史沿革瑕疵及问题。从实际案例中可以大致归纳出企业存在的历史沿革问题根据企业设立以及存续阶段可以分为两类，这一类企业设立存在历史问题，这主要体现企业的出资、设立手续等问题上，而企业存续历史问题，主要体现在企业的增资、股权转让、资产交割等行为上存在的问题。

历史沿革问题体现在企业出资上，主要为股东出资方式、出资不实，以及未经法定验资手续等方面。法律规定的股东出资方式一般为现金、知识产权以及其他可以货币化的无形资产等，并且法律规定了知识产权等无形资产出资必须进行有关评估验资，且在公司成立时注册资本不能高于一定比例（70%）。但是在现实中，股东出资有时往往突破上述界限，诸如，股东以人力资本出资（无法进行评估验资），股东以非自有或者重大瑕疵资产出资（法律明确禁止该种情形，现实中比较常见，诸如股东以别的公司的知识产权为自己出资，股东出资上存在重大纠纷或者争议，存在担保限制权属处分情形），出资存在虚增、水分等不实情形（属于明显虚假出资情形），股东以无形资产出资比例超出法定70%比例，或者股东以无形资产未进行验资评估手续，股东出资过程存在中介机构代垫代缴问题，（比较普遍，也比较容易产生争议，会导致股东身份、股东资格认定问题）等等。

企业设立手续上问题，主要存在企业实际出资与工商登记不一致问题（曾经遇见的案例，企业实际出资情形与工商登记出现差错，工商登记出现瑕疵），企业实物出资以及无形资产出资没有进行转移权属手续（主要为一些股东以房产、车辆、技术、著作权、专利权等出资，但未将这些实物资产权属转移至公司名下，依然在出资者名下），未进行股东出资验资登记手续等。

而历史问题体现在企业增资也尤为明显，诸如企业增资没有履行股东会决议程序，增资没有进行验资手续，涉及到国有出资企业增资未进行国有资产评估及报批手续；当然在增资过程还会出现股东或投资人增资出资问题，诸如股东以公司资产作为自己的增资出资，等等，这与前述的出资问题类似。

而在股权转让过程中，主要出现的问题为股权转让对价不清晰（实际遇见的案例，实际为零对价股权转让，但是却没有在股权转让协议中注明，留下问题及隐患）；还有股权转让不真实，存在着挂牌前突击投资，给以一些中介机构利益输送问题；另外涉及私募股权机构投资时通常会遇见对赌协议、优先权条款等问题的处理和解决；当然还有涉及到国有出资企业以及集体企业股权转让未履行资产评估及报批手续。

资产交割问题，主要体现在关联企业之间关系处理过程中，对于资产交割不清，权利和义务不明确，容易产生纠纷和争议。在新三板挂牌企业有时会涉及到关联交易及同业竞争问题，在处理这些问题时，关联企业之间通常会进行对关联资产及业务并购或者剥离，会涉及到一些资产特别是生产设备资产、知识产权等交割问题，需要明确这些资产交割及承继关系，避免由于资产交割不清产生不必要的麻烦和争议。

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