郭敬明被举报性侵，法律面对同性性侵缘何鸡肋？

中国大陆地区的法律在79刑法中的“流氓罪”被废止后，对于同性性侵，尤其是男性之间的同性性侵，长期处于空白状态。2015年刑法修正案（九）将同性性侵（男性之间）纳入了强制猥亵罪的范围被认为是一大突破，但处罚力度仍然不大，不能起到罚当其过的作用。而从法律条文中规定的较轻刑罚能看出来，立法者认为同性性侵行为对于受害者和社会的危害程度不及强奸行为。评论人认为，法律应当保护每个人的权利，而非某一性别的权利，立法者以及全社会的思维都需要对传统进行反思，并重新认识同性之间的性犯罪。‍‍‍‍‍

电影《熔炉》剧照

8月22日晚，青年作家李枫在微博上实名举报自己的老板郭敬明对其“性骚扰”、“性侵犯”，并在《关于郭敬明。致所有人》一文中称郭敬明“经常性骚扰、性侵犯签约他公司的男作者、公司的男职员”，随后，郭敬明就此在微博表态：“1.完全捏造。2.已让律师处理”。

双方的说法谁真谁假，目前尚不得知。但是近年来，关于同性性侵的事件却是频发不断，韩国电影《熔炉》中的场景一次次在中国大地上演。在这次事件发生后，凤凰读书微信公众号发布的新闻留言中，点赞量最高的是寄希望于立法完善，从中也可以看出，大众对于相关法律完善的期待也越来越急迫。那么，在我国法律中，关于同性性侵的相关规定是怎样的，又经历了怎样一番演变，演变过后又将何去何从？

明清律例对同性性侵严惩不贷

同性之间发生性行为，在历史上从来不是什么稀罕事。据史料记载，中国自商周始就出现了同性恋，在明清时期更是兴盛。关于同性婚姻最早的记载要追溯到清康熙年间。而将发生在同性之间的性侵行为认为是犯罪，并以律令处罚的条款最早出现于明代，据《大明律例副解·附录》刻本中记载：“将肾茎入人粪门内淫戏，比依秽物灌入人口律，杖一百。”但此条款并未延用多久即遭废弃。清康熙年间，《定例成案合钞》卷二十五中记载了一个鸡奸的案例：“陈六、孔珍鸡奸王十学，应照秽物灌入人口律，杖一百。”

及此之后，关于鸡奸处罚的律文效令不断增多，处罚的力度也愈加严重。康熙十八年（1679）、四十六年（1707）先后议准：“凡恶徒伙众将良家子弟抢去强行鸡奸，为首者立斩。为从者，俱拟绞监候。若系和同者，照律治罪。”至乾隆年间，有关同性性侵行为的规章条例已经基本制定出来，严厉打击性质恶劣的同性性侵行为，特别是对针对男童的性犯罪，多数处以斩立决或绞监候。例如《大清律例·刑律·犯奸》中做出这样的规定：“恶徒伙众，将良人子弟抢去，强行鸡奸者，无论曾否杀人，仍照光棍例，为首者拟斩立决，为从者若同奸者俱拟绞监候，余犯发遣黑龙江给披甲人为奴。”这里的“良家子弟”即是指幼童从其判罚之重，可窥见当时社会对于幼童和良人子弟人身利益的保护程度，并且当时对同性之间自愿发生关系也规定为罪，同性性侵行为的处罚标准与异性性犯罪的量刑标准基本相同，多数是参照异性性犯罪的处罚标准进行处罚。

晚清以降，西方思想的引入，传统礼教对人们的影响有所淡化，法律上针对男男同性之间强奸行为的对策有所改变，将良家子弟的年龄改为十二岁以下的儿童，在对男性(已非幼童)之间强迫性行为进行定罪量刑时不依有关强奸、轮奸妇女的有关条例。这样规定的原因是当时的法律制定者们认为，成年男人应当有能力进行自卫。宣统二年底，《大清新刑律》颁布，该刑律较之前的相比，有几大变化，主要体现在其将同性性犯罪与异性性犯罪做了明确区分，借鉴西方立法规定将男性之间强迫性行为列入强制猥亵罪中，取消了成年男性之间自愿的性行为列为犯罪的规定。

历史上针对女性同性性犯罪的惩治规定则无从考究，中华民国刑法继承了《大清新刑律》有关同性性犯罪的内容，第二百三十四条规定：“对于男、女，以暴力、胁迫、药剂、催眠术或他法致使不能反抗，而为猥亵之行为者，处七年以下有期徒刑。对于未满十四周岁之男、女，为猥亵之行为者亦同。”

电影《熔炉》剧照

各地区法律罪名不同轻重各异

受传统伦理文化观念的影响，人们“理所当然”地认为性关系是建立在生育与繁衍的基础之上，由此，只有发生在不同性别之间的性行为才能称之为性行为。这也是长期以来，世界各国对于同性恋者不能接受的主要原因，与之相对应的，对于性权利的保护也仅限于异性发生性行为之时。并且由于在社会结构中，男子往往充当着力量的代表，女子在人们观念中时常处于弱势地位，所以多数国家的法律规定性侵犯事件的施暴者只能是男性，而受害者为女性。故在20世纪中期以前，各国法律刑法对于强奸罪犯罪主体基本限定为男性，对象限定于女性。

但随着同性性侵行为不断发生与人类对于性观念的不断深化，各国意识到法律的滞后与不足，纷纷对于本国的性犯罪案做出了调整与修正。不过，受不同文化底蕴、宗教信仰、社会环境的影响，各国对于同性恋的观念与接受程度都不同，对于同性性侵的法律责任承担上的定罪量刑也有所差异。

在英美法系，大多数国家将同性性侵归于强奸罪或者鸡奸罪。如英国《1956年性犯罪法》第一条规定，所谓强奸就是男子强奸妇女或者其他男子。予以男性与女性性权利予以同等的保护。同时其第一条第二款规定：一名男子如有下述行为即被认为实施了强奸：违背他人意志而与之性交（无论是肛交还是阴道），并且该男子明知对方不同意性交或者根本不考虑对方是否同意性交。对于未经同意的鸡奸行为构成强奸罪的可以被处于终身监禁，而对于其他鸡奸行为则处以2至5年监禁。如果鸡奸对象是一个16周岁以下的人，则将处以终身监禁。中国香港也规定了非法性交罪、猥亵罪等来保护男性的权利。对同性性侵问题作出更加具体的规定对同性性侵问题作出更加具体有效的保护。

在大陆法系，部分国家将同性性侵行为纳入强奸罪，如1998年德国新版的刑法典第176和第177条强奸罪中关于“强迫妇女”的表述，改成了“强迫他人”。第179条中关于猥亵无反抗能力之人的性行为的规定等，也没有限定犯罪主体和对象的性别，即使得犯罪主体和受害者不限于单一性别；另有部分大陆法系国家对此另外制定了罪名，如1996年《意大利刑法典》第十二章做出规定，“采用暴力或威胁手段或通过滥用权力，强迫他人实施或者接受性行为的，处5年至10年有期徒刑。”用“性暴力罪”代替了“强奸罪”。中国台湾《刑法》中规定的“妨害性自由罪”对性侵犯罪的主体、对象都没有做严格的限制规定，即女性也可以是性侵主体。《澳门刑法典》规定的“性胁迫罪”也包含了对男性的性侵。

部分国家虽然仍将强奸罪的主体限定为男性，受害者为女性，但是对于同性性侵的问题作出特别的规定。如俄罗斯将同性强奸问题在性犯罪中独立列了出来。俄罗斯联邦刑法第132条规定，暴力性行为是指男或女被害人或者其他人使用暴力或以使用暴力相威胁或利用男或女被害人孤立无援的状态而与之实行同性性交或其他性行为，将判3年以上6年以下剥夺自由。第133条规定，强迫进行性行为是指采用恐吓、以毁灭、损坏或夺走财产相猥亵，或利用被害人在物质上或者其他方面出于以来从属地位而强迫其进行性交、同性性交或者进行其他性行为。即以暴力性行为和强迫进行性行为罪为同性性侵定罪量刑。日本则另外规定了强制猥亵罪将同性相奸归于其中。其法规明确规定“以暴行或者胁迫手段对十三岁以上的男女实行猥亵行为的，处六个月以上七年以下惩役；对未满十三岁的男女实行猥亵，亦同”。

电影《熔炉》剧照

中国大陆地区法律对于惩治同性性侵而言如同鸡肋

1949年以后，中国对于同性性侵行为的处罚和入罪问题一直处于比较混乱的状态，由早先被笼统归为“流氓罪”，到后来被纳入《治安管理处罚法》，处罚的方向和标准一直处于“鸡肋”的状态。这种局面直到2015年刑法修正案（九）通过，才一定程度上缓解，但并未解决根本性问题。这也是至今社会上对于同性性侵纷纷指责，法律的处罚却还是显得罚不当过，被公众所诟病的主要原因。

1979年，我国《刑法》第一百六十条规定的流氓罪包括“聚众淫乱玩弄男性少年，鸡奸幼童或以暴力胁迫方法鸡奸他人，损害他人取乐”等，将男性同性性侵犯罪纳入流氓罪中，但缺乏对女性同性性侵的规定。1997年《刑法》取消了对流氓罪的规定，取而代之的是强制猥亵妇女罪、猥亵儿童罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪四个罪名，这就意味着女性同性之间的性侵犯罪尚可以适用强制猥亵妇女一罪来定罪量刑，而男性同性之间的性侵行为只有受害者是未满十四岁的儿童时才可以定罪，成年男性不再被列为是性侵的对象。

《中华人民共和国治安管理处罚法》四十四条对于男性性侵行为的惩治有相关规定：“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或由其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。”此后很多性质恶劣的同性性侵行为由于无相应的刑法可以参照，都只是按照《治安管理处罚法》的规定处以少则五日多则十五日的拘留，对于打击犯罪惩治侵害人没有起到实质作用。

2015年8月，刑法修正案(九)通过，其中将现行刑法中强制猥亵罪的强制猥亵对象由“妇女”改为“他人”，意味着男性也被认可为强制猥亵罪的对象，这被认为是一大进步与突破。但是，由于该罪名的处罚力度较小，对于遏制同性性侵行为的发生所起的效果并不理想。

以当前刑法规定的强奸罪来分析，其犯罪客体是女性的性自由权利和幼女的身心健康权利，从而排除了男性的性自主权利。其犯罪主体是年满十四周岁且具有刑事责任能力的男性，而在现实中女性对女性实施性侵行为是存在的。结合来看，强奸罪在同性性侵中所能发挥的惩罚作用过于渺小，而根据当前的法律设置，施暴者往往被以故意伤害罪或者强制猥亵、侮辱罪进行惩罚，甚至无法立案侦查或者只能进行行政拘留。而冠以故意伤害罪和强制猥亵、侮辱罪又是极其勉强而又无力的，特别是要构成故意伤害罪还需要施暴者在性侵过程中对受害者造成生理上的健康损害，如果施暴者没有对受害者造成程度足够的生理伤害，可以认定其无罪。因为现行刑法中强奸罪的规定所反映的性交方式为常态性交，而在女性之间的同性性侵中发生的非常态性交只能以强制猥亵侮辱妇女罪来对施暴者进行惩罚，处以五年以下有期徒刑或者拘役，其罪与所承担刑事责任远远不相适应。因此，通过这些方式解决同性性侵的效果就可想而知了。

电影《熔炉》剧照

法律背后透射的社会伦理与道德观念

在当下已成共识的是，性自主权利是每一个人的天然合法权利，是其享受健康幸福生活的重要组成部分。但是，性自主权中的“性”到底指什么，是单纯仅指发生在异性之间的性关系，还是同性也包含在内？这个问题有多种分歧，这种分歧由社会文化、道德伦理观念的不同所导致，也是导致在对性自主权利的保护方面，各法律规定的刑罚力度和罪名不同的主要原因。

在承认同性之间的性关系也属于“性行为”范畴的国家——例如美英等，采取的是扩大强奸罪范围，将情节恶劣的同性性侵行为纳入强奸罪的方式，来规制同性性侵行为。而作为反对同性恋的代表性国家——俄罗斯，面临此类问题时，在选择坚守本身的道德伦理，未将同性性侵纳入强奸罪范围的同时，也做出了特别的规定，将同性性侵成为“暴力性行为”，以此与传统的“性行为”相区分。我国《刑法修正案（九）》将同性性侵纳入“猥亵”的范畴，而不是强奸的范畴，也是因为立法者并不认为同性之间的性关系属于“性行为”的范畴，只是为了满足性欲的一种猥亵行为。除此之外，从法律条文中规定的较轻刑罚能看出来，立法者认为同性性侵行为对于受害者和社会的危害程度不及强奸行为。

如果说不将同性之间的性关系纳入“性行为”范畴是因为要固守“性行为”的语义，那么对于同性性侵所侵害的法益的严重程度，立法者看来是低估了。毋庸置疑的是，同性性侵直接侵害了他人的生理和心理健康，侵犯了他人的人身权健康权。并且由于社会道德和传统观念的影响，对受害者及其家人的生活将会造成巨大的影响。在同性性侵案件中被害者多是长相清秀、体质较弱、年龄较小的男性，当被同性男子性侵害时，在男性尊严和社会容忍度的影响下，受害人所受到的精神痛苦和肉体创伤并不亚于遭受异性强奸的妇女。

所以，即便是将同性性侵行为归入到强制猥亵、侮辱罪当中，也应当对该罪的范围及具体量刑幅度做出修改，但遗憾的是，量刑幅度并没有得到提升。

社会法治的要义之一，在于法律要具有普适性和稳定性。就惩处性侵害而言，法律应当保护每个人的性权利，而不能只保护某一性别的性权利。即不仅要禁止男性侵犯女性，也要禁止同性侵犯同性。而现实中，由于法律条文的约束，司法机关却往往只能对同性性侵害案的处罚有心无力，造成施暴者受到的处罚远远低于其所应受的惩处，甚至逃脱法律制裁的尴尬局面。

法律的滞后与不足常常使得受害者在寻求法律帮助时感到无助，而同时给罪恶者增添了一份底气。我国由于传统文化，男权社会与贞操观等一些原因的影响，导致立法方面存在一定滞后与不足，这种不足该如何完善？立法者思维的改变不是一朝一夕的问题，应对同性性侵问题，除了呼吁和推动立法之外，更需要的是社会对于传统的反思和对于同性性侵的重新认识。

海洪，文化媒体人，法律专业出身。

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