反垄断能否让互联网创新突围？

　　将新闻进行到底

　　几天前，腾讯与360对簿公堂，双方辩护律师唇枪舌剑，庭审持续了一整天，双方争论焦点围绕四方面展开：相关市场如何界定；被告是否具有市场支配地位；被告是否滥用了市场支配地位排除限制竞争；如上述排除限制竞争的行为成立，被告应承担什么样的民事责任。法庭并未当庭审判。

　　2008年8月1日以保护市场自由竞争为初衷的《反垄断法》正式颁布，三年过去了，360与腾讯的案子折射出其中很多问题。究竟《反垄断法》的作用是什么？反垄断与创新之间的关系又是什么？中国互联网行业将走向何方？

　　案件聚焦

　　腾讯是否滥用垄断仍悬而未决

　　作为国内互联网行业的第一大反垄断案，法律界人士表示出极高的关注度，很多人认为在相关市场界定方面需要将范围界定得宽一些，市场支配地位的认定不能只考虑市场份额，还要考虑市场进入的难易程度。

　　中国政法大学知识产权研究中心研究员赵占领告诉科技日报记者，这个案件涉及到三个关键环节，即界定相关市场、认定市场支配地位、认定滥用市场支配地位。

　　“第一环节争议巨大，第二环节对于原告很不利，面临着举证的困难，第三个环节对腾讯不利，因为腾讯难以证明"二选一"行为的正当性，难以证明不存在搭售行为。”他表示，目前各界对“二选一”和软件捆绑问题仍持有不同看法，案件发展走向也不明晰。

　　国家工商行政管理总局消息称，互联网已成为反垄断投诉的热点领域之一。“以滥用市场支配地位为由起诉的案件只有三四起，已经判决的案件都是原告败诉。”赵占领介绍说。

　　亚太网络法律研究中心主任、北京师范大学法学院教授刘德良表示，腾讯目前只是涉嫌垄断，关键是其是否滥用了垄断地位限制公平竞争。“大多数人可能会直观判断腾讯垄断是个事实，但这个判定在法律上需要一个复杂的调查、认定程序，法律并不制裁垄断行为本身。”

　　经验借鉴

　　微软反垄断案不能生搬硬套

　　在1998年的美国政府诉微软案中，微软被指控为滥用在视窗技术上的垄断优势，将Windows与IE捆绑销售，从而妨碍了浏览器市场的有效竞争。在2004年的欧委会诉微软案中，微软被指控为将Windows与Media Player捆绑销售，从而妨碍了播放器市场的有效竞争。显然，IE和Media Player在浏览器和播放器市场上并不具有绝对优势的竞争力，但是通过与Windows的强制一体销售，消费者被动地将其一同“买单”。

　　赵占领认为，微软反垄断案与腾讯反垄断案之间存在一个共性，都涉及到是否存在搭售问题。不同之处就在于，微软是通过操作系统捆绑应用软件，腾讯是通过应用软件QQ捆绑其他应用软件，搜索引擎服务、新闻资讯服务等。此外，认定微软在操作系统领域的市场支配地位比较容易，而认定腾讯在即时通讯领域具有市场支配地位存在困难，而且更关键是相关市场的界定上有很大争议。

　　“目前、微博、SNS、邮箱中的即时通讯服务对QQ的替代性比较强，如果都划分进相关市场的话，腾讯QQ很难被认定为具有市场支配地位。”赵占领说。

　　刘德良认为，假设腾讯败诉，可能会更多地给予行政处罚，不太可能像达到美国制裁微软要求拆分的力度。“这主要基于当前政策导向，《反垄断法》在实施过程中具有政策导向作用，我国互联网行业发展在国际中尚处于弱势，而腾讯在世界互联网行业中处于有力竞争地位。”

　　在360诉腾讯一案中，要求赔偿金额高达1.5亿元。对此，赵占领说：“原告360其实很难证明实际损失，即使它胜诉，也很难获得高额赔偿，天价赔偿是不可能的。”

　　专家说法

　　《反垄断法》管的是滥用垄断

　　“腾讯在即时通讯领域的领先地位是通过改进技术、提高用户体验等正常市场行为获得的，这本身并没有错。”赵占领告诉记者，反垄断法不反对企业通过正常的经营获得市场支配地位，甚至鼓励企业通过合法途径做大做强，反对的只是获得市场支配地位的企业滥用该优势，排除或限制竞争。

　　有人指出，垄断地位由市场行为形成的，一味管制将阻碍市场的创新。在刘德良看来，垄断与创新之间没有必然的因果联系，“当一家企业处于完全垄断地位，有可能会维持现状，垄断意味着高额利润，没有挑战者，也不会有动力去创新，但最重要的还要看企业自身是否愿意创新进取。”

　　像苹果、facebook、twitter国际等互联网大佬，无一不是始终深挖用户需求，创新也因此成为互联网企业永立潮头的制胜法则。况且，对于反垄断的对象来说也未必是件坏事。

　　早在1934年，波音公司就遭到反垄断制裁并被要求拆分为三家公司：联合飞机公司、波音飞机公司、联合航空公司。这三家公司通过几十年经营已跨进世界500强企业行列。

　　“《反垄断法》出台的目的是保证企业有足够的竞争市场，必须先有自由竞争，然后才是鼓励创新。”刘德良说。

　　对于微软反垄断案这样一个具有里程碑意义的案件，美国司法部就打出了“推动创新”的旗号。当时的司法部长雷诺表示，对微软采取反垄断行动是为了创造竞争环境，以增加消费者的选择。

　　鼓励企业在法律框架下做大做强

　　在前赴后继的互联网创业者中，不乏勇于创新开拓进取的小团队，面对已形成稳固体系的大企业，小企业为求发展，必须创新，但往往因为资金与人员的配置不当，使得很多项目都得不到很好的实施。

　　此外，互联网领域的知识产权创新仍未受到较好的保护，大公司借鉴小公司也成为不能说的“秘密”。美股网站雪球创始人方三文认为：“互联网产品，运营商只搭个框架，里面的数据、关系，都是用户生产的。这样就会产生一个结果：越多用户的产品越强大。”

　　赵占领认为，“二八定律”在互联网领域的体现非常明显，这是行业特点和市场选择的结果，在绝大多数细分领域不做到排名前三，企业基本上难以生存。

　　不过赵占领也表示，由于互联网行业本身技术进步快，商业模式也在不断变革，这会对既有领先者带来极大冲击甚至颠覆，因此，市场领先地位是处于不稳定状态的。

　　“互联网领域内关于反垄断和反不正当竞争案件的发生，也能促使互联网巨头开始反思自己的商业模式，通过自律方式规范市场竞争行为，更加重视消费者的权益保护。”赵占领说。

　　在刘德良看来，互联网行业是最有可能性与西方发达国家进行竞争的行业，后发企业也容易展开竞争。“国家政策层面会鼓励互联网行业健康和谐发展，一方面鼓励互联网企业做大做强，另一方面也要在法律框架下，规制企业遵守公平、自由的竞争秩序。”

　　延伸阅读

　　巨头之痛：美国反垄断案例

　　美国电话电报公司拆分

　　贝尔于1876年3月10日进行了人类历史上第一次电话通信。1885年专门经营长途业务的AT&T宣告成立。贝尔系统最好的互通性能以及长途业务优势成了他们的竞争法宝，一家又一家小电话公司被贝尔系统收购，或者被迫关闭。到1948年，AT&T已经成了全世界最大的公司。此后，AT&T长期垄断美国电话业务，美国人每装一部电话都要找它，与它当时的垄断地位相比，现在的微软、IBM不值一提。1984年，美国司法部依据《反托拉斯法》拆分AT&T，分拆出一个继承了母公司名称的新AT&T公司（专营长途电话业务）和七个本地电话公司， AT&T放弃了经营所有本地电话的公司，将贝尔系统的规模和销售额缩小了80%，美国电信业从此进入了竞争时代。

　　微软花费18亿达成垄断控诉和解

　　1995年，微软开发了Internet Explorer（IE）浏览器，并在预装操作系统Windows95时，通过排他性合同捆绑IE。1997年10月，联邦司法部反垄断司指控微软违反反垄断法，要求法院判处微软消除电脑用户桌面上的IE浏览器标志，并缴纳每日100万美元的罚款。2000年4月杰克逊法官宣布微软违反谢尔曼反托拉斯法三项罪名成立：通过反竞争维持垄断；企图垄断浏览器市场和捆绑IE。2002年11月，微软和司法部达成妥协：微软不得参与可能损及竞争对手的排他性交易；PC制造商将使用统一的合同条款；微软公布Windows的部分源代码，使竞争者也能编写应用程序。此后，微软陆续与各州达成和解，和解费用总计约18亿美元。如今，IE浏览器市场份额已由巅峰时的逾90%跌破60%。

　　英特尔深陷反垄断泥潭

　　2005年5月28日，AMD向美国联邦地方法院对英特尔提起诉讼，指控英特尔采用直接现金支付、差别定价和市场补贴等手段，强迫戴尔、索尼、东芝等主要客户签署排它性协议，阻止或限制厂商购买AMD产品。同时强迫厂商和技术合作伙伴联合抵制AMD产品发布及推广，并向行业技术标准和相关产品施压，给AMD的发展制造障碍，属恶意垄断。

　　斗争在全世界范围内展开，一直持续到2009年11月13日双方才和解，代价是英特尔向AMD支付12.5亿美元，AMD结束在多国发起的反垄断诉讼和专利交叉许可司法纠纷。

来源：科技日报

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